AFFAIRE DES BIENS MAL ACQUIS : L’ÉTAU SE RESSERRE A PARIS

Par Daniel NKOUTA

Au moment où l’étau semble se resserrer à Paris dans la procédure pénale visant trois Chefs d’État d’Afrique Centrale dans l’affaire dite des biens mal acquis ; il me paraît opportun d’ouvrir le débat sur l’argumentaire récurrent invoqué qui se fonde sur la fameuse immunité dont jouissent les Chefs d’État. Je voudrais engager le débat sous l’angle strictement juridique, autrement dit dépouiller de toute allusion politique, pari extrêmement risqué il faut le dire, tant la question est elle-même difficile à séparer de la politique.

En effet, pour espérer faire échec à la responsabilité pénale encourue par les trois Chefs d’État concernés par ce délit d’enrichissement illicite et échapper à la répression de cette responsabilité à l’étranger, le Gouvernement congolais invoque le principe de la souveraineté nationale des États universellement consacrée.

Il faut rappeler que le principe d'immunité d'un chef d'État en exercice découle du principe de souveraineté et son corollaire, l'égalité des États qui empêchent qu'un État puisse exercer sa juridiction sur les actes du Chef d'un autre État.

Ma démarche ne consiste pas, loin s’en faut, à nier le principe, aucun juriste sérieux ne s’aventurerait dans une telle logique. Il s’agit en revanche d’une tentative de clarification afin, telle est mon espérance de juriste, que ce principe d’immunité internationale dont jouissent  les Chefs d’État hors du territoire de leurs États, soit restitué dans son contexte réel afin de le préserver simplement de l’interprétation manifestement controuvée dont il est l’objet notamment en Afrique subsaharienne.

Pour faire un peu d’histoire du Droit, il est utile de rappeler que pendant le Moyen Age, le Souverain, hors des limites territoriales de son État, ne bénéficiait d’aucune sorte d’immunité et ce, en raison de l’application strictissimae du principe de la territorialité des lois. Plus tard, cependant, avec le déclin du féodalisme qui a laissé place à la monarchie absolue ou monarchie de Droit divin qui a fait du monarque un personnage sacré ; le principe de la territorialité fait place au principe de l’exterritorialité ou extraterritorialité.

Ce nouveau principe attribué à Hugo GROTIUS fait du Souverain, non seulement un personnage sacré qui nécessite un traitement préférentiel, mais en plus, il proclame que tous les Souverains sont égaux. Ainsi, le principe de l’immunité des Chefs d’État est désormais lié à l’immunité de l’État en tant que tel, la Doctrine et la Jurisprudence ayant longtemps peiné à se départir du principe de la personnification de l’État par son Souverain qui en est l’incarnation, il convenait de lui attribuer une immunité absolue, hors du territoire dont il est le Souverain.

Ce principe a donc généré l’interdiction de toute mise en cause pénale ou civile d’un Chef d’État devant une Juridiction d’un autre État étranger et ce, sous le fondement du principe par in parem non habet imperium, autrement dit : un égal ne peut avoir autorité sur un égal.

Mais ce legs d’ordre strictement coutumier, car, il faut le préciser, aucun texte d’ordre international ne l’a jamais consacré est décédé d’obsolescence, nonobstant l’acharnement de quelques fanatiques obstinés qui en tentent la résurrection lorsque la cause incriminée paraît indéfendable.

De nos jours, la tentative d’espérer trouver dans les Conventions internationales la justification de l’immunité revendiquée par les États au profit de leurs Chefs d’État est vaine, car les seules textes internationaux comme la Convention de 1969 des Nations Unies sur les missions spéciales, la Convention des Nations Unies de 1973 sur la prévention et la répression des infractions contre les personnes jouissant d'une protection internationale, y compris les agents diplomatiques enfin la Convention de New York du 2 décembre 2004 sur les immunités juridictionnelles des États et de leurs biens qui font une référence expresse au statut privilégié dont disposent les chefs d’État, ne satisfont pas cette espérance.

Il résulte en effet de la lecture des ces dispositions conventionnelles qui créent désormais l’immunité des personnalités jouissant de protection internationale, que cette immunité puise son fondement essentiellement dans la théorie de l’intérêt de la fonction.

En d’autres termes, c’est avant tout dans le but de garantir aux Chefs d’Etat le libre exercice de leurs fonctions officielles que le Droit international leur reconnaît une immunité. Il s’infère de ce principe que l’immunité accordée aux Chefs d’Etat, ne leur est pas accordée dans leur intérêt personnel mais dans celui des Etats qu’ils dirigent, par conséquent dans l’intérêt de la communauté internationale dans son ensemble, étant entendu que l’absence de cette immunité compromettrait le déroulement harmonieux des relations internationales dont il faut garantir la prévisibilité et la stabilité des relations internationales.

Il faut indiquer que cette immunité à la fois fonctionnelle ou ratione materiae qui couvre les actes accomplis dans l’exercice des fonctions officielles du Chef d’État et qui n’est pas limitée temporellement à la durée du mandat de ce dernier, immunité ensuite ratione personae qui existe indépendamment du fait que son bénéficiaire ait agi dans l’exercice de ses fonctions officielles, s’étend donc notamment aux actes accomplis par lui avant d’assumer ces fonctions, mais par contre se termine dès lors que l’individu perd son statut de Chef d’État, garantit certes aux Chefs d’État en fonction, à la fois une immunité de juridiction qui concerne la compétence juridictionnelle en matière civile et en matière pénale, ainsi qu’une immunité d’exécution qui concerne la compétence d’exécution c'est-à-dire la possibilité d’exercer contre un Chef d’État des mesures de contraignantes physiques telles que l’arrestation, la saisie des biens etc… et que l’on désigne également par "l’inviolabilité personnelle".

Le même régime d’immunité est accordé aux membres de la famille et de la suite d’un Chef d’État qui l’accompagnent car c’est une condition sine qua non de la garantie du libre exercice de ses fonctions.

Mais s’il convient de faire une lecture avec une attentive minutie, pour éviter la confusion qui semble s’être imposée.

D’une manière générale, lorsqu’un Chef d’État ne se trouve pas sur le territoire de son État, l’on invoque avec une certaine approximation la Convention sur les missions spéciales de 1969 en son article 29 lui accorde une inviolabilité personnelle dont fait notamment partie le droit à une protection pénale spéciale contre les attentats et les autres atteintes à la personne, l’inviolabilité de la personne garantit par l’article 29, l’inviolabilité du logement prévue à l’article 30 et l’article 31 qui garantit l’immunité de juridiction.

C’est justement cette dernière immunité ou immunité de juridiction qui nous intéresse en tant que juriste dans la réflexion. D’après le prescrit de l’article 31 de la Convention :

1.            Les représentants de l’Etat d’envoi dans la mission spéciale et les membres du personnel diplomatique de celle-ci jouissent de l’immunité de la juridiction pénale de l’Etat de réception.

2.            Ils jouissent également de l’immunité de la juridiction civile et administrative de l’Etat de réception, sauf s’il s’agit :

a)           D’une action réelle concernant un immeuble privé situé sur le territoire de l’Etat de réception, à moins que la personne intéressée ne le possède pour le compte de l’Etat d’envoi aux fins de la mission;

b)           D’une action concernant une succession dans laquelle la personne intéressée figure comme exécuteur testamentaire, administrateur, héritier ou légataire, à titre privé et non pas au nom de l’Etat d’envoi;

c)           D’une action concernant une activité professionnelle ou commerciale, quelle qu’elle soit, exercée par la personne intéressée dans l’Etat de réception en dehors de ses fonctions officielles;

d)           D’une action en réparation pour dommage résultant d’un accident occasionné par un véhicule utilisé en dehors des fonctions officielles de la personne intéressée.

3.            Aucune mesure d’exécution ne peut être prise à l’égard d’un représentant de l’Etat d’envoi dans la mission spéciale ou d’un membre du personnel diplomatique de celle-ci, sauf dans les cas prévus aux alinéas a, b, c et d du paragraphe 2 du présent article, et pourvu que l’exécution puisse se faire sans qu’il soit porté atteinte à l’inviolabilité de sa personne ou de son logement.

Il suit que les représentants d’un État dans un autre État et les personnes qui jouissent de l’immunité de la juridiction pénale, s’ils jouissent également de l’immunité civile et administrative,  ces immunités ne valent pas en cas d’action réelle concernant un immeuble privé situé sur le territoire de l’État de réception, à moins que la personne intéressée ne le possède pour le compte de l’État.

En d’autres termes, les Chefs d’État d’Afrique centrale concernés dans la procédure contre eux engagés dans l’affaire dite des biens mal acquis, ne peuvent se prévaloir d’aucune immunité de juridiction, dès lors qu’il est clairement établi que les biens dont s’agit ont été acquis à titre personnel donc privé. Les mesures d’exécution autrement dit les mesures coercitives, sont également rendues possibles par le même article en son alinéa 4.

La Convention de New York du 2 décembre 2004 sur les immunités juridictionnelles des États et de leurs biens quant à elle nous dit en son article 2 que le terme État désigne l’État et ses divers organes de Gouvernement, les représentants de l’État agissant à ce titre.

Et l’article 13 dispose : "À moins que les États concernés n’en conviennent autrement, un État ne peut invoquer l’immunité de juridiction devant un tribunal d’un autre État, compétent en l’espèce, dans une procédure se rapportant à la détermination :

a)           D’un droit ou intérêt de l’État sur un bien immobilier situé sur le territoire de l’État du for, de la possession du bien immobilier par l’État ou de l’usage qu’il en fait, ou d’une obligation de l’État en raison de son intérêt juridique au regard de ce bien immobilier, de sa possession ou de son usage;

b)           D’un droit ou intérêt de l’État sur un bien mobilier ou immobilier né d’une succession, d’une donation ou d’une vacance; ou

c)           D’un droit ou intérêt de l’État dans l’administration de biens tels que biens en trust, biens faisant partie du patrimoine d’un failli ou biens d’une société en cas de dissolution ».

Enfin, la troisième partie de la Convention répertorie les procédures dans lesquelles les États ne peuvent pas invoquer l’immunité. En effet, en son article 10 sur les transactions commerciales, la Convention dispose :

"Si un État effectue, avec une personne physique ou morale étrangère, une transaction commerciale et si, en vertu des règles applicables de droit international privé, les contestations relatives à cette transaction commerciale relèvent de la juridiction d’un tribunal d’un autre État, l’État ne peut invoquer l’immunité de juridiction devant ce tribunal dans une procédure découlant de ladite transaction.

Lorsqu’une entreprise d’État ou une autre entité créée par l’État qui est dotée d’une personnalité juridique distincte et a la capacité d’ester et d’être attrait en justice, et d’acquérir, de posséder ou de détenir et de céder des biens, y compris des biens que l’État l’a autorisée à exploiter ou à gérer, est impliquée dans une procédure se rapportant à une transaction commerciale dans laquelle elle est engagée, l’immunité de juridiction dont jouit l’État concerné n’est pas affectée".

Aux termes de l’article 2 de la Convention, "l’expression « transaction commerciale » désigne : tout contrat ou transaction de caractère commercial pour la vente de biens ou la prestation de services; Tout contrat de prêt ou autre transaction de nature financière, y compris toute obligation de garantie ou d’indemnisation en rapport avec un tel prêt ou une telle transaction; Tout autre contrat ou transaction de nature commerciale, industrielle ou portant sur la fourniture de biens ou de services, à l’exclusion d’un contrat de travail".

Toutes ces dispositions volontairement mal interprétées évidemment, donnent à croire que le  Droit international a institué un régime d’impunité des Chefs d’État. Il n’en est rien ! Il suffit de rappeler que depuis le Traité de Versailles, on avait déjà reconnu que les immunités des Chefs d’État en Droit international avaient des limites, particulièrement s’agissant des crimes internationaux.

La responsabilité personnelle pénale des dirigeants avait également été prévue, sans que puisse être opposé le moindre principe d'immunité, tant dans l'article 7 du Statut du Tribunal de Nuremberg, qu'à l'article 6 du Statut du Tribunal de Tokyo ; principe, après un débat très vif entre les États, repris au sein de la Convention du 9 décembre 1948 sur le génocide (article IV).

Près de cinquante ans plus tard, l’article 6 du Statut du Tribunal Pénal International pour le Rwanda et l'article 7 du Statut du Tribunal international pour l'ex-Yougoslavie ont précisé que "la qualité officielle d’un accusé, soit comme Chef d’État ou  de Gouvernement, soit comme haut Fonctionnaire, ne l’exonère pas de sa responsabilité pénale et n’est pas un motif de diminution de la peine".

Ces principes ont par ailleurs été repris par le Statut de la Cour pénale internationale (CPI), adopté à Rome le 17 juillet 1998, dans son article 27. On sait également que le 24 mai 1999, Monsieur Slobodan MILOSEVIC, Président de la République Fédérale de Yougoslavie, a été mis en accusation ainsi que quatre hauts responsables, civils ou militaires, par le Tribunal pénal pour l’ex-Yougoslavie (TPIY) et simultanément ont été délivrés à leur encontre des mandats d’arrêt internationaux.

En principe l’immunité ratione materiae et l’immunité ratione personae ne concernent que les Chefs d’État encore en exercice. Concernant les anciens Chefs d’État, leur immunité ratione personae n’a plus de raison d’être puisqu’elle protège le libre exercice de fonctions qu’ils n’assument plus. En revanche, ils peuvent continuer à se prévaloir de leur immunité ratione materiae quant aux actes qu’ils ont accomplis dans l’exercice de leurs fonctions officielles.

Et c’est ici qu’il est intéressant de relever, qu’étant donné que cette immunité ratione materiae leur a été conférée dans le strict intérêt de leur État, celui-ci peut la lever. Dans la question de l’immunité  ratione materiae des Chefs d’État, l’élément essentiel est de déterminer la notion d’actes de la fonction en parallèle avec celle d’agissement privé, ce qui permettrait de déterminer si oui ou non il y a immunité de juridiction pénale et civile.

Car, la seule compréhension logique que suggère la lecture de toutes ces dispositions, et même dans l’essence coutumière de l’immunité accordée aux Chefs d’État, est que l’octroi de l’immunité internationale aux Chefs d’État n’est fait qu’en vertu de la mission qu’ils accomplissent au service de l’État et de la population qu’ils gouvernent, autrement dit, un Chef d’État même en fonction, ne saurait revendiquer l’immunité de juridiction et même d’exécution que pour les actes rentrant dans l’exercice normal de ses fonctions.

Et il paraît évidemment ridicule de suggérer que les violations graves ou systématiques des droits de l’homme tout comme les délits patrimoniaux du genre biens mal acquis, pour sauvages que paraissent encore nos Etats, entrent dans l’exercice normal de la fonction d’un Chef d’État et qu’ils aient été accomplis dans l’intérêt des populations administrées.